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文/高鹏飞律师

广东胜伦律师事务所合伙人

今天是飞常说法陪伴您的第63周

在劳动法的世界里，和你一起终身学习。

大家好，今天是年2月7日星期三，这里是飞常说法。

今天和大家聊一聊《广州市人口与计划生育服务和管理规定》（全文可点击页面左下角进行查阅）。

从2月1日开始，《广州市人口与计划生育服务和管理规定》正式施行，这个规定是广州市政府制订的，属于地方政府规章。其中和劳动法直接相关的内容有以下几个方面：

1、职工参加婚育学习、接受节育手术、参加优生检查的，享受带薪假期。

原文：

第十六条　职工按照规定参加婚育学校学习、自愿接受节育手术、参加优生健康检查的，所在单位应当给予相应假期，假期内照发工资，不影响职工福利待遇和全勤评奖。

职工自愿接受节育手术的，自手术之日起，凭手术证明按照下列规定享受节育手术假期：

（一）放置宫内节育器的，休息3天，手术后7天不从事重体力劳动。

（二）取出宫内节育器的，休息2天。

（三）输精管结扎的，休息10天；输卵管结扎的，休息30天；施行输卵（精）管复通术的，休息14天。

（四）接受皮下埋植术和皮埋剂取出术的，休息3天。

（五）怀孕不满2个月终止妊娠的，根据医疗机构的意见，享受15天产假；怀孕2个月以上不满4个月终止妊娠的，根据医疗机构的意见，享受30天产假；怀孕4个月以上不满7个月终止妊娠的，享受42天产假；怀孕满7个月终止妊娠的，享受75天产假。

（六）同时施行两种节育手术的，累计计算假期。如遇特殊情况需要增加假期的，按照施行手术机构出具的证明确定。

（七）施行其他节育手术的，按照国家、省和市的有关规定给予假期。

其中，除了流产假的规定有所调整之外，其他规定和之前的《广州市人口与计划生育管理办法》基本相同。而流产假的规定，明显是与广东省实施《女职工劳动保护特别规定》办法的规定保持一致。

2、女职工终止妊娠享受流产假，男职工享受带薪看护假。

原文：

第十七条（第一款）职工的配偶怀孕不满4个月施行终止妊娠手术的，该职工可以享受1天的看护假；施行结扎手术的，可以享受3天的看护假；怀孕4个月以上施行终止妊娠手术的，可以享受5天的看护假。

第十七条（第三款）看护假、护理假期间，职工所在单位应当保障职工工资照发，并且不影响职工的福利待遇和全勤评奖。

这里的规定和之前的《广州市人口与计划生育管理办法》基本相同，只不过这次的规定更加具体，将原来的施行人工流产手术具体规定为不满4个月终止妊娠，将原来的施行引产手术具体规定为4个月以上终止妊娠。

3、独生子女父母60周岁以上住院的，每年享受不超过15天的带薪护理假。

原文：

第十七条（第二款）独生子女的父母年满60周岁以上，患病住院治疗期间，其子女可以享受护理假，每年累计不超过15天。

第十七条（第三款）看护假、护理假期间，职工所在单位应当保障职工工资照发，并且不影响职工的福利待遇和全勤评奖。

这里的规定完全是新规定，之前从来没有过，也是对独生子女的一种特殊照顾。

这里涉及三个问题：

一是，这种假期是在父母患病住院治疗期间享受的，目的是在病床前孝顺父母，而不是像带薪年休假一样，只要符合享受条件，一天当中的任何时间都可以申请休假；

二是，如果用人单位不准假怎么办？从法律角度来看，这样的假期是不以用人单位批准为前提的，也就是说，只要劳动者提出申请并且提供相关证明材料，即使用人单位不批准，劳动者同样可以休假，用人单位不得扣发工资和影响全勤评奖，

三是，如果独生子女没有申请享受这种假期，事后能否折现发钱？我个人认为是不行的，因为这种假期并不是严格意义上的“法定节假日”。

4、公权力掌控的单位对超生职工施行一票否决。

原文：

第二十七条　国家机关、事业单位、国有企业、国有控股企业、乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。

对超生的村民委员会、居民委员会成员应当依照有关规定予以处理。农村集体经济组织转制公司对其成员超生的，参照村民委员会的有关规定予以处理。

有观点认为，这种规定明显是违反劳动法的，因为《劳动合同法》第39条关于过失性解除的规定并不包括违反计划生育，这样的规定因为违反上位法而无效；也有观点认为，国家机关和事业单位比较特殊，不适用劳动法，所以不涉及违反上位法的问题。

其实，这里有必要区分两种情况：一种是国家机关与公务员，以及事业单位与事业单位编制人员之间的处理，由于双方之间不是劳动关系，原则上并不适用劳动法，而要适用特殊规定；另一种是各类企业与职工之间，以及国家机关和事业单位与劳动合同制职工之间的处理，双方之间属于劳动关系，应当适用劳动法。

对后者来说，也就是在劳动关系下，《广州市人口与计划生育服务和管理规定》直接规定对超生职工施行一票否决，确实违反《劳动合同法》，关于该问题，全国人大法工委之前公开进行过表态，要求地方修改这样的规定，咱们之前的飞常说法也进行过解读。而且，广东高院年8月发布的关于审理劳动争议案件的指导意见也是这个态度，认为企业直接以员工超生为由解除属于违法解除。所以，在劳动关系下，不能直接以员工超生为由解除，基本已经形成共识。除非劳动合同、集体合同、规章制度有其他规定或者约定。

对前者来说，国家机关可以直接以超生为由开除公务员吗？事业单位可以直接以超生为由辞退事业单位编制人员吗？

先来看国家机关与公务员之间。年1月1日施行的《中华人民共和国公务员法》第五十三条规定了公务员不得从事的十六种行为，前十五种和超生没有任何关系，但是第十六种是兜底条款，“(十六)违反纪律的其他行为”。此外，第八十三条规定了应当辞退的五种情形，其中第四种情形是“(四)不履行公务员义务，不遵守公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的；”。我相信这里的纪律是和计划生育直接相关的，这就给国家机关以超生为由处理公务员提供了法律依据。

再来看事业单位与事业单位编制人员之间。年9月1日实施的《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十一条规定：

有下列行为之一的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予降低岗位等级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：

（一）制造、传播违法违禁物品及信息的；

（二）组织、参与卖淫、嫖娼等色情活动的；

（三）吸食毒品或者组织、参与赌博活动的；

（四）违反规定超计划生育的；

（五）包养情人的；

（六）有虐待、遗弃家庭成员，或者拒不承担赡养、抚养、扶养义务等的；

（七）其他严重违反公共秩序、社会公德的行为。

有前款第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项规定行为的，给予降低岗位等级或者撤职以上处分。

由此可见，事业单位以超生为由辞退事业单位编制人员也是有法律依据的。

因此，我们可以得出结论：在国家机关与公务员，以及事业单位与事业单位编制人员之间，“违反计划生育”可以一票否决；但是，在各类企业与职工之间，以及国家机关和事业单位与劳动合同制职工之间，“违反计划生育”并不当然可以一票否决，而要看劳动合同、集体合同以及规章制度有无明确规定。

5、广州居民和在广州的居民，以及在广州的各类机关、企事业单位和相关组织，都适用本规定。

原文：

第二条　本市户籍居民和居住在本市行政区域内的非本市户籍中国公民，以及本市行政区域内的国家机关、社会团体、企业事业单位、群众自治组织和其他组织，应当遵守本规定。

提醒大家注意，不是只有广州居民才适用，在广州的居民同样适用。不是只有总公司或者母公司在广州的才适用，子公司、分公司、分支机构在广州的同样适用。

1、《广州市人口与计划生育服务和管理规定》自年2月1日起施行，广州居民和在广州的居民，以及在广州的各类机关、企事业单位和相关组织，都适用本规定。

2、职工参加婚育学习、接受节育手术、参加优生检查的，享受带薪假期。

3、女职工终止妊娠享受流产假，男职工享受带薪看护假。

4、独生子女父母60周岁以上住院的，每年享受不超过15天的带薪护理假。

5、在国家机关与公务员，以及事业单位与事业单位编制人员之间，“违反计划生育”可以一票否决；但是，在各类企业与职工之间，以及国家机关和事业单位与劳动合同制职工之间，“违反计划生育”并不当然可以一票否决，而要看劳动合同、集体合同以及规章制度有无明确规定。

以上就是本期飞常说法的全部内容，在劳动法的世界里，和你一起终身学习。下周三晚上，不见不散。

如想听精彩的解读可回到标题下方，点击绿色的小喇叭进行收听。

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